La medida declarada como carente de razonabilidad se encontraba contenida en el Anexo 1 de la Ordenanza N° 1328-MML, que actualiza el Índice de Usos para la Ubicación de Actividades Urbanas del distrito de San Isidro, la cual permitía desarrollar el giro de hoteles de 4 y 5 estrellas únicamente en las avenidas Javier Prado Oeste y Arequipa.
La denuncia fue presentada por el miembro del Colegio de Arquitectos del Perú, el señor Jorge César Becerra Tirado, quien cuenta con más de 50 años de experiencia desarrollando proyectos de inversión inmobiliarios, y que denunció la medida impuesta por la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML).
Entre los principales motivos de la decisión, la Comisión de Evaluación de Barreras Burocráticas (CEB) de Indecopi, señaló lo siguiente:
- La autonomía municipal no puede ser confundida con una autarquía que desconozca las políticas nacionales dirigidas a la promoción del mercado y la simplificación administrativa. Los gobiernos locales se encuentran sujetos a las leyes de carácter nacional que regulan las actividades del Sector Público, orientando su autonomía normativa dentro de ese marco.
- De acuerdo con el Tribunal Constitucional (Sentencia recaída en el Exp. N° 14-2009-PI/TC), el Indecopi posee atribuciones para conocer barreras burocráticas impuestas a través de ordenanzas municipales y verificar si respetan el marco jurídico previsto en las leyes nacionales y de mayor fuerza legal.
- De acuerdo con la Ley Antibarreras, toda medida restrictiva de derechos (como la libre iniciativa privada) requiere de una justificación (existencia comprobada de un problema que se pretenda solucionar) y una evaluación de proporcionalidad (análisis de costo beneficio de la medida adoptada y su comparación con otras medidas menos gravosas).
- El denunciante presentó indicios suficientes de ausencia de justificación de la medida, dado que realizó una revisión de todos los documentos elaborados por la MML para emitir la Ordenanza N° 1328-MML, así como de la propia ordenanza, en los que se verificó que no se ha hecho mención alguna (ni se acreditó) la existencia de un problema que la entidad edil pretenda resolver con la prohibición denunciada, así como una justificación para permitir el giro de hoteles de 4 y 5 estrellas únicamente en las avenidas Javier Prado Oeste y Arequipa o que ello resulte idóneo para solucionar el presunto problema. Por tanto, quedó acreditada la falta de justificación de la restricción denunciada.
- Respecto a la proporcionalidad, ni la MML ni la MDSI aportaron pruebas de haber realizado, de manera previa, la evaluación del impacto tanto positivo (beneficios) como negativo (costos) que genera la imposición de la medida, tanto respecto del denunciante, como a otros agentes económicos, su impacto en la competencia del mercado y en los consumidores. Consecuentemente no aportaron pruebas que acredite que existen más beneficios en relación con los costos de su aplicación.
- Respecto de la evaluación de otras medidas, las entidades denunciadas tenían la carga de acreditar que tuvieron en cuenta otras alternativas distintas a la medida impuesta y sustentar por qué estas resultarían más costosas o no igual de efectivas que la barrera burocrática denunciada. Sin embargo, la MML y la MDSI no han demostrado haber realizado este análisis de manera previa a la imposición de la prohibición denunciada, por lo que no han cumplido con acreditar la proporcionalidad de la medida cuestionada.
- Sobre estos puntos, el denunciante cumplió con presentar los indicios de falta de proporcionalidad, adjuntando informes de Promperú sobre el desarrollo del sector turístico y hotelero en el Perú y el impacto que tendría en la competencia continuar con la prohibición denunciada, considerando, inclusive, su aporte al PBI nacional. Evidenciando conceptos que no han sido tomados en cuenta antes de adoptar la medida denunciada, demostrando la ausencia de un análisis de costo beneficio.
La CEB ordenó la inaplicación de la medida al caso en concreto del arquitecto Becerra, advirtiendo que, el incumplimiento de dicho mandato podrá ser sancionado con una multa de hasta veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias, de conformidad con el Decreto Legislativo N° 1256.
